DTC Energy Group, Inc. v. Hirschfeld, 912 F.3d 1263 (10th Cir. 2018): rejet d’une injonction préliminaire et traitement différent au Québec.

Par Charbel Abi-Saad

Note : La production et la mise en ligne de cette capsule ont été rendues possibles grâce au soutien financier du Conseil de recherches en sciences humaines. Texte à jour au 16 octobre 2019

Principes gouvernant l’injonction préliminaire en application de la DTSA aux États-Unis

La Defend Trade Secrets Act (« DTSA ») prévoit à son article 18 U.S.C. § 1836(b)(3)(A) qu’une partie peut requérir une injonction préliminaire pour empêcher tout détournement réel ou présumé d’un secret commercial, si cette injonction ne vise pas à empêcher une personne de contracter une relation de travail. Cette même disposition édicte que lorsqu’une injonction impose des conditions à l’emploi d’une personne, ces conditions doivent être fondées sur la preuve ou la menace d’un détournement d’un secret commercial et non seulement sur les informations dont la personne a connaissance.

Pour que le tribunal américain accorde l’injonction préliminaire, la partie requérante doit démontrer l’application des quatre conditions suivantes, lesquelles sont prévues à l’article 65 des Règles fédérales de procédure civile (Federal Rules of Civil Procedure ou « FRCP »):

  1. Prima facie, la requérante a de fortes chances d’obtenir gain de cause sur le fond;
  2. La requérante subira un préjudice irréparable si l’injonction n’est pas accordée;
  3. Le risque de préjudice de la requérante l’emporte sur le préjudice subi par la partie adverse en vertu de l’injonction;
  4. L’injonction ne serait pas contraire à l’intérêt général.

La Cour d’appel ratifie dans cet arrêt un courant jurisprudentiel américain selon lequel la partie requérante doit d’abord démontrer l’existence d’un préjudice irréparable probable avant que les autres conditions ne soient considérées par le tribunal. La jurisprudence justifie cet ordre d’analyse par le fait que la condition d’un préjudice irréparable est la condition préalable « la plus importante » (« the single most important prerequisite »).

Résumé de l’affaire DTC Energy

Résumé du contexte factuel pertinent

Il s’agit d’un appel de la décision de première instance en matière de responsabilité civile commerciale, ayant rejeté la demande d’injonction préliminaire de DTC Energy Group Inc. (« l’appelante »). L’appelante est une société de recrutement qui sert d’intermédiaire entre les sociétés gazières qui sont à la recherche de travailleurs et les travailleurs qui cherchent un emploi.

L’appelante poursuit deux de ses anciens employés ainsi qu’un de ses concurrents dans l’industrie (« intimés ») pour avoir utilisé ses secrets commerciaux afin de détourner des affaires à leur avantage. En première instance, l’appelante a demandé une injonction préliminaire fondée (1) sur la rupture de contrat (2) le manquement au devoir de loyauté (3) le détournement de secrets commerciaux et (4) la concurrence déloyale.

Notons que le contrat de travail avec ses employés comprenait des clauses de confidentialité, de non-sollicitation et de non-ingérence (« clauses de protection »). Une clause de « changement d’équité » stipule de plus que ces clauses de protection n’ont plus d’effet du moment où l’entreprise de l’employeur change de propriétaire.

Cette demande d’injonction a été rejetée par le tribunal de district. Bien que l’appelante a pu démontrer une probabilité de préjudice irréparable découlant de la sollicitation de ses clients par les intimés, l’appelante n’a pu démontrer ni la violation du contrat de travail des employés intimés, ni la violation de la DTSA ou son équivalent au niveau de l’État [California Uniform Trade Secrets Act (“CUTSA”); California Civil Code, s 3426- 3426.11].

Conclusions de fait et de droit tirées par le tribunal

La Cour d’appel conclut que le tribunal de première instance a refusé à juste titre la demande d’injonction préliminaire puisque premièrement, l’appelante n’a pas démontré une probabilité suffisante de préjudice irréparable en raison de l’inconduite passée des employés intimés. En effet, lors de l’audience sur l’injonction préliminaire, l’appelante a identifié douze contrats que les intimés auraient détournés, ce qui laisse croire au tribunal qu’une preuve d’expertise sur le préjudice subi est possible. Similairement, l’appelante a embauché des experts pour évaluer la valeur de l’entreprise, ce qui donne à penser que les dommages dans la valeur de l’entreprise peuvent également être quantifiables en dommages-intérêts. Ce faisant, l’appelante échoue à démontrer l’existence de préjudice « non calculable », ce qui évacue du même fait le mérite de sa demande d’injonction préliminaire, qui requiert la preuve d’un préjudice irréparable probable.

Par ailleurs, plus spécifiquement en ce qui a trait à la DTSA, la Cour d’appel retient que l’appelante n’a pas présenté suffisamment de preuve à l’effet que les employés intimés possédaient « actuellement » – au moment de la demande d’injonction – des secrets commerciaux. La preuve est claire à l’effet les employés ont remis l’information appartenant l’appelante à l’entreprise intimée, laquelle a transmis cette information à une société informatique tierce. Cela évacue l’application de l’article 18 U.S.C. § 1836(b)(3)(A) puisque les employés et l’entreprise intimés n’ont plus accès à l’information confidentielle ou aux secrets professionnels. D’ailleurs, la preuve révèle également que les employés intimés n’avaient plus accès à leurs courriels de travail après leur démission.

Sur une autre note, la Cour d’appel considère comme étant purement spéculatif l’argument de l’appelante selon lequel cette société informatique tierce, en possession de cette information, pourrait retourner aux intimés l’information en sa possession. La Cour estime par ailleurs que cet argument de l’appelante ne remet d’ailleurs pas en question la conclusion du tribunal voulant que les revendications de secret commercial de l’appelante n’établissent pas de probabilité de préjudice irréparable.

La Cour d’appel est également d’avis que les allégations de l’appelante ne constituent pas une apparence de droit satisfaisante. La Cour estime en effet que les différentes clauses contractuelles n’ont pas application puisque l’entreprise de l’appelante a changé de propriétaire, ce qui a déclenché l’application d’une clause du contrat rendant nulles les différentes clauses de protection. La Cour rejette ainsi un argument de droit de l’appelante qui invoque une notion de common law de « prior breach », où une personne ne peut invoquer les bienfaits d’un contrat si elle est la première personne à violer le contrat.

Commentaires de l’auteur

À mon avis, si cette affaire devait avoir lieu au Québec, il n’est pas certain que la décision finale aurait été identique, et ce, pour plusieurs raisons. Nous débuterons en présentant deux de ces raisons, à savoir (1) les conditions de l’injonction interlocutoire provisoire québécoise seraient plus favorables à l’appelante (2) et la DTSA est plus contraignante que le régime de droit commun relatif au devoir de loyauté. Enfin, (3) nous étudierons, jurisprudence à l’appui, comment l’appelante aurait pu avoir gain de cause au Québec.

Les conditions de l’injonction interlocutoire provisoire sont différentes au Québec et favoriseraient généralement l’appelante

L’équivalent de l’injonction préliminaire au Québec est soit l’injonction interlocutoire soit l’injonction interlocutoire provisoire, dépendamment de l’urgence de la situation. Supposons pour les fins de cette analyse que l’injonction interlocutoire provisoire au Québec est l’équivalent procédural le plus rapproché de l’injonction préliminaire américaine. Elle se distingue en fait sensiblement de sa contrepartie américaine. D’une part, les critères ne sont pas tous les mêmes, et d’autre part, les critères qui semblent similaires se distinguent également. Pour faciliter cette comparaison, il convient d’exposer brièvement les conditions de l’injonction provisoire québécoise. L’article 511, al 1 du Code de procédure du Québec et la jurisprudence [Pivotal Payments Corporation c Kukura, 2016 QCCS 3969 au para 35] prévoient les quatre conditions suivantes:

  1. La demande d’injonction parait y avoir droit;
  2. L’injonction est nécessaire pour empêcher un préjudice sérieux ou irréparable;
  3. La partie requérante subirait un plus grand préjudice que l’autre partie, si l’injonction devait être refusée;
  4. Les faits indiquent une situation d’urgence.

La première condition est le critère de l’apparence de droit. Contrairement à l’injonction aux États-Unis, au Québec, le premier critère à évaluer est l’apparence de droit et non l’existence d’un préjudice irréparable [Association générale des étudiants de la Faculté des lettres et sciences humaines de l’Université de Sherbrooke c Roy Grenier, 2016 QCCA 86].

La jurisprudence enseigne que ce premier critère est satisfait en convainquant le tribunal de l’existence d’une question sérieuse à juger, par opposition à une réclamation futile ou quérulente [Grand Council of the Crees (Eeyou Istchee) c Québec (Procureur général), 2009 QCCA 810]. Pour dire autrement, la présence d’un droit douteux ou débattable suffit pour constituer la base d’un recours, pourvu que les autres conditions soient remplies [Morrissette c St-Hyacinthe (Ville de), A.E./P.C. 2016-613 (C.A.); 2016 QCCA 1216].

Cette large interprétation se distingue du critère américain plus restrictif, alors que l’article 65 FRCP impose à la partie requérante d’être « substantially likely to succeed on the merits ». Ceci explique l’exercice d’analyse jurisprudentielle de la Cour d’appel américaine qui a rejeté l’argument de droit formulé par l’appelante de « prior breach ». La Cour d’appel a rejeté un argument de droit qui nous semble — a priori et sans connaissance approfondie de la common law américaine — une question qui risque d’être mieux répondue lors d’une audience sur le bien-fondé du dossier au mérite. Au Québec, il est à parier que les clauses de protection auraient été suffisantes pour constituer la base du recours injonctif, puisqu’un droit même douteux suffit. Ce dernier constat milite en faveur de la théorie de la cause de l’appelante.

Qui plus est, contrairement au régime américain, au Québec, il n’est pas nécessaire de prouver un préjudice irréparable pour obtenir une injonction provisoire, comme un préjudice sérieux peut suffire. Concrètement, l’appelante aurait pu plaider l’existence d’un préjudice sérieux, ce qui n’aurait pas été un fardeau aussi lourd à rencontrer en l’espèce.

Si ce n’était pas suffisant, la jurisprudence québécoise enseigne que lorsqu’une injonction interlocutoire est demandée pour faire respecter un contrat, la partie demanderesse n’est pas tenue de faire la preuve d’un préjudice sérieux ou irréparable si elle peut prouver que son cocontractant est sur le point de violer ses engagements [Place Versailles inc c Maison de Choix inc, (1967) BR 87].

Ces différences dans le critère du préjudice auraient milité en faveur de la théorie de la cause de l’appelante.

Notons que l’injonction interlocutoire provisoire au Québec requiert une condition additionnelle au droit américain, soit celle de l’urgence. En théorie, cette condition aurait favorisé les intimés. Or, en l’espèce, l’urgence n’aurait vraisemblablement pas été difficile à prouver, comme le révèle l’extrait suivant d’une affaire similaire: « Chaque jour qui passe sans que M. Kukura ne respecte son contrat de travail, Pivotal voit ses droits, clairement stipulés dans ce contrat, bafoués. Cette situation confirme l’urgence d’agir en l’espèce » [Pivotal Payments Corporation c Kukura, 2016 QCCS 3969 au para 35]. Cet extrait milite donc en faveur de la théorie de la cause de l’appelante.

Aux États-Unis, l’injonction doit nécessairement reposer sur une analyse de la balance des inconvénients. Fait intéressant, au Québec, ce critère n’est pas toujours nécessaire lorsque le droit est clair [Association générale des étudiants de la Faculté des lettres et sciences humaines de l’Université de Sherbrooke c. Roy Grenier, 2016 QCCA 86. 140 Gréber Holding inc c Distribution Stéréo Plus inc, 2005 QCCA 1030 au para 21]. Ce constat est sans réelle incidence dans l’affaire DTC Energy, puisque le droit n’est pas clair relativement à la validité des clauses de protection.

Une dernière différence que nous allons noter relativement aux conditions d’octroi de l’injonction interlocutoire provisoire est celle de l’absence apparente de la condition d’intérêt public en droit québécois. Rappelons que selon le droit fédéral américain, une telle condition forme la dernière étape de l’analyse d’une demande d’injonction. En fait, la jurisprudence québécoise impose cette même condition, mais uniquement lors d’une contestation constitutionnelle. Cette condition est alors considérée lors de l’appréciation de la pondération des inconvénients [Manitoba (Procureur général) c Metropolitan Stores Ltd, (1987) 1 RCS 110; 1987 CanLII 79 (CSC)].

Cette différence n’a pas de réelle incidence dans le cas qui nous occupe, notamment parce que l’intérêt public n’a pas eu une grande incidence sur la décision de la Cour d’appel américaine de rejeter la demande d’injonction.

La DTSA est plus contraignante pour l’employeur que le régime de droit commun québécois

Comme mentionné précédemment, la DTSA interdit qu’une injonction soit utilisée pour demander la cessation de l’emploi d’un employé utilisant des secrets commerciaux[18 U.S.C. § 1836(b)(3)(A)(i) (I)]. Contrairement à cet esprit restrictif du régime américain, le droit commun québécois permet explicitement à un employeur, en application d’une clause de concurrence, de demander une injonction visant à interdire à son employé de travailler pour un concurrent, en vertu de l’article 2089 du Code civil du Québec (« CCQ »), sous réserve de prouver la validité de la clause.

Concrètement, l’article 2089 CCQ aurait permis à l’appelante de requérir la cessation de l’emploi d’un ancien employé chez un concurrent si elle avait signé avec cet employé une clause de non-concurrence. Or, une telle clause n’existe pas dans le contrat de travail du cas d’espèce. De ce fait, l’obligation de loyauté du droit commun québécois n’aurait pas eu d’effet direct sur la théorie de la cause de l’appelante, mais témoigne à tout évènement d’une différence de culture juridique avec la DTSA.

L’appelante aurait vraisemblablement eu gain de cause au Québec

Ce qui suit se veut un exercice intellectuel hypothétique et ne prétend certainement pas constituer une opinion juridique.

Rappelons que dans l’affaire DTC Energy, les employés intimés étaient liés par des clauses de confidentialité, de non-sollicitation et de non-ingérence. Que ces clauses soient valides ou non, la preuve a révélé que les employés ont communiqué tous leurs renseignements sur l’appelante à leur nouvel employeur qui a ensuite transféré ces informations à une tierce partie. Cette communication constitue potentiellement une communication de renseignements confidentiels et de secrets professionnels. L’arrêt n’est pas clair à ce sujet, car les magistrats se concentrent plutôt sur le fait que les intimés n’ont plus « actuellement » (« currently ») accès à ces informations.

Le fait que les employés intimés n’avaient plus accès à l’information confidentielle a été crucial dans l’affaire DTC Energy. Au Québec, la perte de leur possession de ces informations n’aurait vraisemblablement pas été un obstacle à l’injonction. En effet, une injonction peut enjoindre un tiers, qui tout en ayant connaissance d’un contrat contenant une clause de non-concurrence, participe aux violations commises par l’un des cocontractants lié par cette clause [Pétrolière Impériale c Pétroles Courchesne inc, JE 2011-234 (CS); EYB  2010-185010  (CS)].

Nous pouvons raisonner par analogie en concluant que peut être visé par une injonction un tiers qui participe à la transmission d’informations confidentielles ou de secrets professionnels en violation de la loi. Effectivement, au Québec, une clause de confidentialité n’aurait pas été nécessaire pour interdire la communication d’information confidentielle, puisqu’une telle interdiction est contenue dans le droit commun par le truchement de l’article 2088 CCQ [Gutin c. Cenfood International Inc., 2018 QCCA 317].

La deuxième raison pour laquelle la Cour d’appel américaine a rejeté la demande d’injonction est l’absence de préjudice irréparable probable, comme le préjudice était, de l’avis de la Cour, quantifiable.

Au Québec, les tribunaux interprètent parfois différemment ce type de séquence de faits. En effet, il est de jurisprudence constante qu’un employeur peut obtenir une injonction interlocutoire contre un de ses anciens employés qui lui a fait perdre de la clientèle par un comportement fautif et illégal, après avoir quitté son emploi. À l’inverse de la conclusion du tribunal américain, les tribunaux québécois estiment que le recours en dommages-intérêts pour perte de clientèle est un recours insatisfaisant et aléatoire, ce qui explique que l’injonction soit appropriée [Lessard c Givesco inc, division Les produits de ciment Windsor, 2005 QCCA 147. Simple Concept inc c. Tremblay, JE 2010-148 (CS), EYB  2009-167579, appel accueilli en partie pour d’autres motifs par 2010EXP-1597. Freetime Omnimedia inc c Weekendesk France, JE 2009-243 (CS); EYB  2009-152742, requête pour permission d’appeler rejetée par J.E. 2009-450, EYB  2009-154737. Boily c Gagnon, BE 2004BE-598 (CS). Groupe Auclair inc c Auclair, 2004 CanLII 13475 (QC CS) , appel accueilli en partie pour d’autres motifs par A.E./P.C.  2004-3145  (C.A.). Sun Life du Canada, compagnie d’assurance-vie c Tremblay, 1998 CanLII 11708 (QC CS)].

Pour dire autrement, un tribunal québécois, à l’inverse de sa contrepartie au sud de la frontière, n’aurait pas conclu que le véhicule procédural d’une injonction est inapproprié dans le cas d’une poursuite contre un ancien employé pour perte de clientèle.

En somme, attendu ce qui précède et considérant au surplus, d’une part, les différences dans les conditions d’octroi de l’injonction entre les deux juridictions et, d’autre part, la différence entre l’esprit protectionniste de la DTSA en matière d’emploi et le devoir de loyauté québécois, il semble incertain que l’affaire DTC Energy aurait reçu le même traitement judiciaire des deux côtés de la frontière.

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